A Urgência de uma Constituinte Independente

A proposta de convocação de uma Constituinte Independente vem ao encontro de diversas tendências e reivindicações da sociedade civil brasileira. Esse movimento crescente se alinha àqueles que se verificam nos países democráticos no mundo todo, de rejeição ao profissionalismo na política. O exercício da política como uma carreira que se desenvolve através dos partidos dominados pelos mesmos chefes, que, por sua vez, indicam os mesmos quadros de “representantes” nos parlamentos e nos governos, sofreu uma série de reveses a partir da presente década. A proposta de convocação de uma Constituinte Independente vem ao encontro de diversas tendências e reivindicações da sociedade civil brasileira. Esse movimento crescente se alinha àqueles que se verificam nos países democráticos no mundo todo, de rejeição ao profissionalismo na política. O exercício da política como uma carreira que se desenvolve através dos partidos dominados pelos mesmos chefes, que, por sua vez, indicam os mesmos quadros de “representantes” nos parlamentos e nos governos, sofreu uma série de reveses a partir da presente década.E, essa manifestação efetiva dos eleitores em diversos países de rejeição aos partidos e a seus quadros profissionais resulta de uma crise de representação nos parlamentos e no próprio Poder Executivo. Há uma percepção generalizada no seio dos eleitores que, tanto os congressistas como os chefes de Estado e de Governo, formaram uma oligarquia de poder, totalmente afastada do interesse público e da coletividade, em razão do seu comprometimento com os interesses deles mesmos, de grupos econômicos e setoriais, corporativos e do próprio crime organizado, como é o caso agudo da Itália e do México.A propósito do crime organizado, no caso brasileiro, os partidos, salvo algumas poucas exceções, tornaram-se organizações criminosas, à semelhança do que ocorreu na Itália, ao tempo da Operação Mãos Limpas, quando se dissolveram as principais agremiações políticas do pós-guerra, tais como o Partido Democrata Cristão, o Partido Socialista, o Partido Comunista e outros de menor expressão.Daí resulta que, em um grande número de países democráticos, questiona-se a legitimidade daqueles que ocupam as instituições de representação e de poder, na medida em que deixaram de se fundar na confiança e no respeito, que constitui a fonte fundamental do exercício autêntico da autoridade.Nessa repulsa, a sociedade verifica, por um lado, a inexistência no parlamento de um debate político com vistas ao presente e ao futuro do país e, por outro, o abandono completo dos princípios programáticos e mesmo ideológicos que levaram à fundação dos partidos tradicionais. Daí a sua desmoralização. Percebe-se, ainda, uma absoluta quebra de fidelidade às regras de conduta que devem ser observadas no manejo da coisa pública.
Organizações criminosas
As relações fisiológicas entre os poderes, o clientelismo e o conflito de interesses fazem surgir um sistema de corrupção que, no caso brasileiro, leva ao domínio do crime nas ações do próprio Estado, que é aparelhado para tal fim, sobretudo nas relações contratuais entre o setor público e o privado. Esse aparelhamento se efetiva com a distribuição de mais de 20 mil cargos e funções de livre provimento na administração direta e indireta, bem como em empresas estatais e fundações públicas, por indicação dos partidos e dos parlamentares individualmente. Essas indicações têm a precípua finalidade de promover todo o tipo de corrupção nos entes estatais e nas empresas públicas, ao mesmo tempo em que gera a ineficiência e, portanto, a disfuncionalidade na consecução dos seus específicos fins. As desonerações fiscais discriminatórias, as fraudes na licitação, a adjudicação e a contratação de obras, os fornecimentos e serviços, bem como no viciado regime de concessões, levam a um desperdício gigantesco de recursos que jamais permite o retorno do respectivo capital público investido, na grandeza de trilhões de reais.No plano da atividade parlamentar, a sociedade constata a permanente venda de leis, de substitutivos em medidas provisórias, da compra e venda de tempo na propaganda política gratuita, na extorsão de dispensas de comparecimento em comissões parlamentares de inquérito, dentre outros crimes praticados diariamente no seio do Congresso Nacional.Por outro lado, retornando a uma visão geral dos países democráticos, não se pode identificar essa rejeição, aos partidos e aos políticos profissionais, como uma negação da própria política. Pelo contrário, o fenômeno da imobilização, degradação e mesmo desagregação das instituições públicas em decorrência da atuação perversa dos políticos profissionais tem, dialeticamente, gerado uma efetiva e organizada politização da sociedade em que ressalta a participação dos jovens e de cidadãos de idade intermediária.O fenômeno se verificou em 2016 nos Estados Unidos, com a eleição de um candidato não político. E em 2017, ocorreu na França a emblemática eleição de um outro não político, por intermédio de um movimento apartidário, que confirmou a sua força majoritária nas eleições parlamentares que se seguiram, com a derrocada dos partidos tradicionais. Esse fenômeno já havia se manifestado nos anos anteriores, na Espanha e na Itália.Dessa mobilização, em todo o mundo democrático, o que se constata é que as modalidades de exercício do direito de escolher representantes e governo se alterou, prevalecendo a tendência de rejeição crescente ao referido profissionalismo político e seu engessamento em partidos formais, que vem sendo substituída por movimentos políticos espontâneos, capazes de eleger presidentes e parlamentares em maioria .No Brasil, a politização da sociedade é impressionante, atingindo todas as classes e regiões, a partir das manifestações de protesto de 2013, sequenciadas com maior vigor nos anos seguintes, resultando na queda do governo populista, dentro das legítimas regras constitucionais.A demanda que resulta dessa repulsa ao establishment político, em todo o mundo democrático, é de mudança profunda dos parâmetros de exercício do poder, nela incluída a questão eleitoral, ou seja, a formação autêntica de representação dos eleitores.
Direito de petição dos cidadãos
No caso brasileiro, a percepção também é aguda no que diz respeito à administração pública, cuja notória disfunção é, por outro lado, acompanhada de privilégios e de desperdícios identificados no exercício perverso das suas funções, em nada voltadas para o atendimento dos serviços públicos devidos à coletividade.Isto posto, o que se coloca hoje, tanto entre nós como nos demais países livres, não é apenas a imposição de uma mudança estrutural no exercício do poder e da representação política, mas sim a reconstrução dos próprios fundamentos desses dois vetores principais da vida democrática.O primeiro é o alargamento do direito de petição dos cidadãos, representado pela participação direta mais frequente do eleitorado nas grandes decisões no campo da Constituição, das leis e da própria representação. Acrescente-se a isto o direito de supressão do mandato em caso de quebra dos princípios que regem o exercício da representação. A periodicidade dessas manifestações, via referendum ou plebiscito, que deveriam ser coincidentes com as eleições bienais, não impede que, durante todo o tempo do mandato parlamentar, esteja o mandatário sujeito ao recall. A regra caberia tanto para o plano federal, como estadual e, sobretudo, municipal, para prefeitos e vereadores.Vai mais longe a demanda da cidadania no que concerne ao direito de petição. As propostas do chefe de Estado, referentes a matérias relevantes para o interesse público, se rejeitadas pelo Congresso deveriam ser submetidas, a qualquer tempo, inclusive pela urgência, ao referendum que substituiria, nesses casos, a vontade da representação parlamentar.Nesse mesmo sistema de referendum, como segunda instância, estariam os projetos de iniciativa popular rejeitados ou descaracterizados pelo parlamento. E, originariamente, será o caso de plebiscito ou referendum para alteração de qualquer matéria constitucional ou legal relevante, como a tributária. O regime de consulta também se impõe, no caso de o Congresso legislar em causa própria, sob qualquer circunstância .No tocante ao regime de representação parlamentar, outro fundamento se impõe: o da eleição pelo sistema distrital puro, eliminando, portanto, qualquer resquício de proporcionalidade que é o sistema hoje adotado no Brasil. Face aos defeitos estruturais do voto proporcional, não há de se cogitar, agora, do voto distrital misto .A adoção do voto distrital puro entre nós, soluciona automaticamente duas questões relevantes: (i) quebra a desproporcionalidade de representação hoje vigente, por força do sistema imposto pelo Pacote de Abril de 1976, absurdamente mantido na Constituição de 1988; e (ii) diminui drasticamente os custos das campanhas eleitorais para os legislativos nas três esferas .Desnecessário ressaltar os vícios insanáveis do chamado voto proporcional adotado na Constituição de 1988 que, inclusive, recepcionou as aberrantes deformações do referido Pacote de Abril de 1976.O que se constata é que não há nele nenhuma representação efetiva do eleitorado, na medida em que a maioria dos parlamentares são eleitos com as sobras dos campeões de votos, ou seja, figuras excêntricas e celebridades oriundas do futebol, da mídia, do crime, o que vem a dar sempre na mesma coisa. O que se constata é que a maioria dos deputados empossados não tem mais do que uns poucos votos, não alcançando, em qualquer caso, o quociente eleitoral exigido. Não há qualquer representação na medida em que a maioria dos parlamentares não tem representados, eleitos que foram pelas sobras dos poucos que alcançaram o referido quociente.Ademais o voto proporcional não vincula o parlamentar a seus eleitores, quando os tem, disseminados em incontáveis seções eleitorais espalhadas no território de cada Estado-membro. Por não manterem nenhuma vinculação com seus eleitores ou porque estes não existem, o deputado passa a participar de bancadas corporativas e de classe, setoriais ou ligadas a movimentos libertários populistas e religiosos. Permanecem eles totalmente distanciados do seu próprio partido e, sobretudo, da defesa do interesse público. Dedica-se, assim, o parlamentar desgarrado e sem vínculos eleitorais a todo o tipo de fisiologismo e de conflito de interesses, desbordando quase sempre para as práticas de corrupção.O sistema de voto proporcional é, com efeito, um fator estrutural de desgoverno e, consequentemente, de ilegitimidade permanente do próprio Poder Legislativo. É insustentável a sua permanência.
Direito de ser votado
Outro fundamento, nesse capitulo da representação política é o do direito de ser votado autonomamente, independente de filiação partidária. A Constituição de 1988, por força do seu art. 14, § 3º, V, institui o monopólio dos partidos para o exercício do inalienável direito de ser votado. Esse iníquo dispositivo, de natureza restritiva, contraria o art. 1º, II e seu parágrafo único, que declara que o fundamento do Estado Democrático de Direito é a cidadania e que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.Daí a inconstitucionalidade do referido art. 14, ao proclamar que todo o poder emana dos partidos, e não do povo. A restrição deve ser suprimida na nova Constituição que se cogita. Esse dispositivo fere, ademais, o exercício do direito individual disposto na alínea XX do art. 5º da Carta de 1988, ao determinar que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.Por outro lado, a exigência de filiação partidária da Constituição de 1988 se encontra derrogada pela adesão, sem restrições, do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica que dela não cogita. O artigo 23 do Pacto, relativo aos direitos políticos, prevê que todos os cidadãos devem gozar dos mesmos direitos, notadamente o de votar e de ser votado para as funções públicas de seu país. Esse dispositivo dispõe que a lei do país signatário somente pode restringir o direito de votar e de ser votado “por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente em processo penal”.Daí que a filiação política não está no rol taxativo das condições de elegibilidade desta norma internacional adotada pelo nosso país e que se sobrepõe, no tocante aos direitos humanos, à própria Constituição.Por essa razão, qualquer cidadão pode se inscrever como candidato, nas três esferas de representação, para qualquer cargo eletivo no país .Esse fundamento, representado pelo direito de candidaturas avulsas para todos os cargos eletivos, vem atender a uma tendência já referida, em todos os países democráticos, de superação da hegemonia esclerosada dos partidos tradicionais, que passam a ser suplantados por movimentos políticos espontâneos surgidos no decorrer do calendário eleitoral, como no caso emblemático da eleição de Emmanuel Macron, em 2017.E mesmo que esse fenômeno de superação das velhas estruturas partidárias não estivesse ocorrendo, praticamente todos os países democráticos do mundo sempre adotaram a candidatura avulsa, em respeito ao sagrado direito individual do cidadão, de votar e de ser votado, sem qualquer requisito agremiativo.Outro fundamento se refere à reeleição dos titulares de cargos eletivos. Reivindica-se que não haja mais de um mandato não apenas para os cargos do executivo, nas três esferas, mas também para os de representação parlamentar e de vereança. No que diz respeito ao presidente da República, governadores e prefeitos, a eliminação da reeleição é medida de natureza sanitária, na medida em que afasta todos os incontáveis vícios e delitos que se praticam contra a administração pública visando à reeleição. A matéria é suficientemente ventilada, a dispensar comentários, sobre a necessidade de sua urgente adoção numa nova Carta constitucional.Procura-se, com efeito, desprofissionalizar a política, para torná-la um múnus, um encargo de contribuição da cidadania para a causa pública, de caráter temporário ou intermitente, na medida em que haveria sempre o intervalo de uma legislatura entre uma e outra postulação eleitoral para os cargos legislativos .Esse fundamento que cerceia a perniciosa carreira política, tem, sobretudo, o mérito de atrair e de convocar para o exercício da representação legislativa um significativo contingente de pessoas que estudam e se interessam pela implantação de políticas públicas nos diversos setores. No Brasil, existem centenas de centros de excelência voltados a tais estudos, cujos participantes não hesitariam em discuti-los e implantá-los no seio dos legislativos, nas três esferas, na qualidade de representantes eleitos.Outro fundamento se impõe, qual seja, o da absoluta e imediata transparência de todos os atos administrativos e de funcionamento da gestão pública, em termos acessíveis e compreensíveis pela sociedade, sem qualquer exceção. Embora diversas leis e provimentos administrativos tivessem surgido nesse sentido, a verdade é que nenhuma transparência existe quanto aos odiosos privilégios que são atribuídos aos membros dos poderes e aos servidores graduados do Estado. Não existe, outrossim, qualquer transparência sobre a formação e a execução dos contratos firmados entre o poder público e o setor privado e muito menos sobre o curso e os resultados das auditorias sobre a atividade do Estado em qualquer setor de sua atividade administrativa e financeira.Outro fundamento é o da isonomia. Não se encontra, em nossa Constituição, et pour cause, o princípio da igualdade de direitos, de obrigações e de responsabilidades assegurados por Lei. O célebre art. 37 da Carta de 1988 nunca acolheu esse princípio, seja no texto original, seja na Emenda Constitucional que introduziu o princípio da eficiência, em 1998.Assim, em contraface ao princípio de que todos são iguais perante a Lei, cabe o irrecusável princípio de que a lei será igual para todos quanto aos direitos, obrigações e responsabilidades, de qualquer natureza. Essa indispensável isonomia se impõe, sobretudo, para dissipar os inesgotáveis privilégios progressivamente outorgados aos membros dos três poderes da República e aos servidores públicos, em todos os três segmentos do regime federal.E, na observância estrita desse fundamento da isonomia, impõe-se a revogação constitucional da estabilidade nos empregos do setor público, à exceção dos membros do poder judiciário (juízes) do Ministério Público (promotores) e das Forças Armadas (oficiais).
Continuidade apesar da alternância de poder
A estabilidade do estamento público justificava-se, na formação do moderno Estado burocrático, no século 19. Representa a permanência dos serviços públicos, sem qualquer interrupção, sobretudo advinda das mudanças de governo que poderiam afetar os quadros de servidores concursados. Estes deveriam garantir a continuidade ininterrupta dos serviços acima das mudanças próprias da alternância de poder, própria dos regimes democráticos.Esse princípio original da administração pública foi inteiramente desfigurado pela sindicalização dos servidores públicos em todo o mundo, sobretudo no pós-guerra. Estes, por força do direito de greve, interrompem os serviços públicos a toda e qualquer greve do setor privado. Quando os trabalhadores causam dano aos patrões, os servidores públicos causam devastadores danos à população em geral e aos usuários dos serviços devidos pelo Estado.Não há, portanto, qualquer diferença quanto ao exercício do direito de greve, entre os trabalhadores do setor público e do privado. As consequências, no entanto, são diversas. Enquanto os do setor privado podem ser demitidos, os do setor público estão protegidos pelo regime de estabilidade, o que os torna inteiramente irresponsáveis pelos danos que causam diretamente à sociedade.Não se justifica, portanto, face ao princípio fundamental da isonomia, que a estabilidade se mantenha num Estado democrático moderno. É, sobretudo, pelos efeitos desagregadores do tecido social que a estabilidade deve ser suprimida do serviço público. Não se concebe que alguém que tenha seu emprego garantido cursus vitae tenha qualquer interesse em exercer com eficiência suas funções. Esse privilégio reinícola leva necessariamente a uma conduta perversa perante os usuários dos serviços respectivos, ou então ao abuso de poder no seu exercício, desbordando quase sempre para a prática da corrupção, no viés da extorsão, da corrupção passiva e outras formas de desvio de poder. A péssima qualidade dos serviços públicos no Brasil é fruto dessa grave distorção do princípio da isonomia.Outro fundamento é o de igualdade de jurisdição a todo o cidadão, suprimindo-se o foro privilegiado para os detentores de cargos eletivos ou de confiança. A jurisdição de exceção é incompatível com qualquer princípio das democracias modernas, pela iniquidade e distorção que tal privilégio traz à distribuição igualitária da Justiça. Esse regime de jurisdição de exceção, que remonta às velhas estruturas reinícolas, tem levado a uma instabilidade institucional em nosso país que se prolonga e se aprofunda no infindável tempo das crises político-policiais que se sucedem.Não é necessário descrever as disfunções desse execrado regime, por demais debatido, analisado e condenado, cabendo à nova Constituição simplesmente aboli-lo.Outro fundamento é o exercício, pelo Congresso, do papel de fiscalizar o orçamento, não apenas no seu sentido formal (Tribunal de Contas da União) como quanto ao seu mérito, discutindo as políticas públicas e os tributos e encargos nele refletidos (Art. 49, IX e X da CF). E, com efeito, o ancestral princípio da “no taxation without representation” (Inglaterra, sec. 14) deve ser restaurado em nosso país. Para tanto, será necessário suprimir o regime de emendas orçamentárias, que permitem aos parlamentares usufruir de gigantescas verbas para utilização em seus chamados “núcleos eleitorais”. Esse sistema, que torna os deputados e senadores sócios do orçamento do Estado e não seus fiscais é, outrossim, o principal fator do fisiologismo que devasta as relações e as condutas dos representantes no exercício de suas funções parlamentares. Sem essa supressão não se poderá restaurar a própria razão fundacional da representação popular na composição do Estado.Outros fundamentos deverão, outrossim, ser trazidos numa nova Constituição que, para ser autêntica, necessita, por sua vez, ser independente e não congressual, sob pena de mantermos e até ampliarmos os vícios estruturais do Estado a prevalecer esta última opção.Para viabilizar a convocação de uma Constituinte independente, há que se aplicar a Lei n. 9.709, de 1998, na forma do art. 49, XV da CF, que trata da convocação e da realização de um plebiscito. Nessa consulta popular, que poderá coincidir com as próximas eleições de 2018, deve ser respondida, pura e simplesmente, a pergunta: constituinte independente ou constituinte congressual. Apurada a vontade dos eleitores, deverá o Tribunal Superior Eleitoral promover a forma de eleição dos membros da comissão independente, se esta for a escolha verificada no plebiscito.
Os Problemas para uma Nova ConstituinteIves Gandra da Silva Martins
Ives Gandra Da Silva Martins, Professor Emérito das Universidades Mackenzie, Unip, Unifieo, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – Eceme, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS.
A Constituinte de 1998 alargou as hipóteses de cláusulas imodificáveis na Lei Suprema, que, no texto anterior, centrava-se, apenas, na impossibilidade de eliminação da República e da Federação .Pelo artigo 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), abriu-se a possibilidade da volta da Monarquia, através do plebiscito, que, todavia, realizado, outorgou ao sistema monárquico o voto de apenas 10% do eleitorado brasileiro .E, nas cláusulas pétreas do § 4º do artigo 60, a República não permaneceu como cláusula imodificável do texto constitucional, como decorre dos quatro incisos, cuja dicção é a seguinte:

“Art. 60…………………… § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I – a forma federativa de Estado;II – o voto direto, secreto, universal e periódico;III – a separação dos Poderes;IV – os direitos e garantias individuais”.
São quatro as únicas cláusulas imodificáveis . Tudo o mais pode ser alterado por normas constitucionais que, todavia, devem seguir o rito estabelecido em todas as disposições do art. 60, que reproduzo, exceção feita ao § 4º:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II – do Presidente da República;III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem………..;§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

Temos, pois, mecanismos para alterar sistemas e regimes dentro do texto constitucional, lembrando que tal abertura ofertada pelo constituinte já gerou 101 emendas, a saber: 95 no rito ordinário e 6 no rito do artigo 3º do ADCT. Vale dizer, em 29 anos de Lei Suprema, temos 101 emendas, enquanto o texto constitucional americano, ao longo de 230 anos, tem apenas 27 .Por outro lado, uma Constituinte exclusiva teria que ser aprovada pelo Congresso Nacional atual e futuro, limitado, à evidência, pelas referidas normas inalteráveis do texto maior. Haveria duas possibilidades. A primeira delas, muito pouco provável, que os parlamentares abrissem mão de elaborá-la, deixando a tarefa para constituintes eleitos que, ao término de sua atuação, voltariam para casa e não concorreriam por, pelo menos, dois mandatos; ou uma constituinte que, na verdade, seria a elaboradora de uma Emenda constitucional alargada, atingindo todo o sistema, mas conduzida pelos próprios parlamentares atuais ou futuros – o que, vale dizer, dificilmente mudariam algo que não mudaram até agora, nada obstante a vontade demonstrada por parcela da população.Na primeira hipótese, seriam não políticos – provavelmente professores — a elaborar a Carta e, na segunda, seriam os mesmos que já elaboraram as 101 emendas, nestes 29 anos.Como se percebe, a possibilidade de termos algo semelhante ao que já temos é muito grande e o risco de termos uma Constituição pior do que a atual não é pequeno.É de se lembrar que a própria Constituinte de 1988 (E.C. 26/85) foi contestada como “constituinte originária”, ao argumento de que um poder constituinte derivado não poderia gerar uma constituinte originária.
As Constituintes originárias decorrem de revoluções e quebras de sistemas institucionais anteriores, algo que não houve em 1985, pois o país saiu do regime militar para uma democracia plena naturalmente, por eleições indiretas, em que o candidato dos militares foi derrotado.De qualquer forma, a maioria da doutrina houve por bem considerá-la como originária, sob a alegação de que, embora não tivesse havido ruptura institucional, saiu-se de um governo militar para um governo civil.No momento, todavia, tal matéria não se discute. Vivemos em pleno regime democrático, com as instituições – nada obstante os escândalos de corrupção que macularam os governos anteriores –, funcionando – e bem- , com respeito às decisões judiciais, pleno de direito de defesa sendo exercido: Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário atuando com visibilidade e transparência e as Forças Armadas respeitando o processo democrático, sem necessidade de intervenção, o que lhe é facultado nas hipóteses do “caput” do artigo 142 da CF, assim redigido:
“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”  .Não há, pois, queixas quanto ao funcionamento das instituições, nada obstante as pessoas que as representavam até há pouco, não tivessem feito jus aos cargos que ocupavam.Com efeito, dos quatro presidentes eleitos desde a promulgação da CF de 1988, dois foram afastados por improbidade administrativa, em processo jurídico irrepreensível junto ao Congresso Nacional, lembrando-se que mais do que a improbidade administrativa, a ingovernabilidade pesou no seu afastamento.É que, como mostrei no meu parecer – o primeiro sobre o “impeachment” – e no livro que coordenei com José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro, Dirceo Torrecillas, Mayr Godoi e Sérgio Ferraz, sobre o tema, o julgamento jurídico do “impeachment”, no direito brasileiro – embora nossa Constituição seja, nesse aspecto, semelhante a outros textos constitucionais – é jurídico-político, em que a ingovernabilidade é também levada em consideração .Não sem razão, das 20 maiores democracias do mundo, 19 são parlamentaristas e uma presidencialista, conforme Lijphart demonstrou, no seu clássico livro intitulado “Democracies” e editado pela Universidade de Yale, nos Estados Unidos .É que o afastamento de um chefe de governo, nos sistemas parlamentares, é intraumático e não doloroso, como nos sistemas presidenciais.É de se lembrar que, como dizia Raul Pilla – presidente nacional do Partido que presidi em São Paulo entre 1962 a 1964 –, o sistema presidencialista é o da irresponsabilidade a prazo certo e o parlamentarista o da responsabilidade a prazo incerto. Eleito um irresponsável, no presidencialismo, apenas pelo processo penoso do “impeachment” pode-se afastá-lo. Ao contrário, no sistema parlamentar o voto de desconfiança do Congresso o afasta sem traumas.
E a separação entre as figuras do Chefe de Estado e Chefe de Governo dá aos Chefes de Estado a serenidade e moderação para escolher novos governos, nas quedas de gabinete.Por outro lado, com burocracia profissionalizada e a possibilidade de dissolução do Parlamento pelo chefe de Estado, no sistema de pesos e contrapesos, termina facilitando a responsabilidade por parte do governo e do Parlamento, com a figura de moderador do Chefe de Estado. Por outro lado, os partidos crescem, no Parlamentarismo, enquanto, na maioria dos regimes presidencialistas, são meras legendas.Quando se diz que o Brasil não pode ter o parlamentarismo porque não tem partidos políticos, respondo que o país não tem partidos políticos porque não tem o parlamentarismo.
O certo é que, no atual sistema presidencial brasileiro, temos visto representantes do povo que não se portam à altura do mandato recebido, com o populismo da época das eleições ainda tisnando a escolha daqueles que dirigirão o país.Coordenei livro sobre o Parlamentarismo, intitulado “Parlamentarismo Realidade ou Utopia?”, editado pela Academia Internacional de Direito e Economia e pelo Conselho Superior de Direito da Fecomercio-SP, que presido, presidindo, Ney Prado, a Academia. Realizamos, em setembro de 2016, na sede da Fecomercio-SP, Simpósio Nacional com presença de Ministros do STF, parlamentares e professores, contando o evento com ampla adesão dos participantes à discussão do tema .Tenho dito que a ignorância é a homenagem que a estupidez presta ao populismo. Infelizmente, é o que tem acontecido no Brasil.Li a defesa que três amigos e brilhantes juristas (Modesto Carvalhosa, José Carlos Dias e Flávio Bierrenbach) fizeram de uma Constituinte exclusiva, estando de acordo com a grande maioria dos pontos que defendem.Ocorre que todos estes pontos podem ser assegurados por emendas constitucionais, sem necessidade de convocação de uma Assembleia Constituinte exclusiva, pois não afetam as cláusulas pétreas do § 4º, do artigo 60, da Lei Suprema, retro transcrito.Um plebiscito para aprová-los poderia ser convocado, lembrando-se, todavia, que os plebiscitos têm que ter como base perguntas cujo nível de generalização dificulta a forma de concretização de pontos escolhidos, sem grandes debates. O “referendum”, a partir de um texto constitucional aprovado, seria mais coerente, com consulta popular “a posteriori”.
Mas, o texto pode não representar o que o povo desejaria e a rejeição poderia ser fácil, pela maioria dos descontentes com este ou aquele tópico do texto submetido ao “referendum”.Por fim, a iniciativa popular poderia ser apenas um início, lembrando-se que, para aprovar um texto proposto, haveria necessidade de 3/5 das duas Casas Legislativas em duas votações. Não seria, pois, uma mera proposta de 2 milhões de eleitores que seria capaz de superar a vontade dos quase 140 milhões de eleitores representados no Congresso Nacional .Parece-me, pois, insuperável a questão de uma nova Constituinte, mormente quando a expressiva maioria dos pontos propostos pelos ilustres colegas que a inspiram pode ser aprovada por emenda constitucional, no sistema atual.Sou, pois, contrário a uma Constituinte Exclusiva, embora já tenha sido favorável a ela no processo constituinte, quando o deputado Flávio Bierrenbach era relator. Escrevi a favor de sua proposta. Hoje, apesar de me considerar favorável à maior parte dos pontos propostos, no mérito, naquela apresentada pelos eminentes colegas, não vejo necessidade de uma Constituinte Exclusiva.Pessoalmente, neste artigo, gostaria de expor, agora, uma posição minha sobre outro aspecto relevante: a escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Trata-se, a meu ver, de matéria que se reveste de particular importância, mormente em face do ativismo judicial que a Suprema Corte, nada obstante a excelência de seus magistrados demonstrada, nos últimos tempos, invadindo. Competências nitidamente outorgadas pela Lei Suprema ao legislativo e não ao judiciário .
Durante os trabalhos constituintes, mantive inúmeros contatos com seu relator, senador Bernardo Cabral, e alguns, com seu presidente, deputado Ulisses Guimarães, sobre ter participado de duas audiências públicas (Sistema Tributário e Ordem Econômica) em subcomissões presididas pelos deputados Francisco Dornelles e Antonio Delfim Netto, respectivamente, apresentando, a pedido de alguns constituintes, sugestões de textos. Em um jantar de que participaram o senador Bernardo Cabral, o desembargador Odyr Porto, então presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, e o ministro Sydney Sanches, da Suprema Corte, no qual discutíamos o perfil que o Poder Judiciário deveria ter no novo texto, sugeri, para a Suprema Corte ― cuja importância pode ser definida na expressão do jusfilósofo inglês H.L. Hart “The law is what the Court says it is” (The concept of Law)―, que a escolha deveria recair sobre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada indicadas pelas diversas entidades representativas dos operadores do Direito.
O conhecimento jurídico deveria ser não só notório (reconhecimento da comunidade), mas notável (conhecimento indiscutível). Pela minha sugestão, o Conselho Federal da OAB indicaria o nome de seis consagrados juristas, o Ministério Público, outros seis, e os Tribunais Superiores, mais seis (2 STF, 2 STJ e 2 TST), com o que o Presidente da República receberia uma lista de 18 ilustres nomes do direito brasileiro para escolher um. Todas as três instituições participariam, portanto, da indicação. O Presidente, por outro lado, entre 18 nomes, escolheria aquele que, no seu entender, pudesse servir melhor ao País. Por fim, o Senado Federal examinaria o candidato, não apenas protocolarmente, mas em maior profundidade, por Comissão Especial integrada por senadores que possuíssem a melhor formação jurídica entre seus pares. Por outro lado, em minha sugestão, manter-se-ia o denominado “quinto constitucional”, ou seja, três dos 11 Ministros viriam da advocacia e do Ministério Público, com alternância de vagas: ora haveria dois membros do MP e um da advocacia, ora dois ministros vindos da advocacia e um do Ministério Público.
De qualquer forma, para as vagas dos 11 Ministros, as três instituições (Judiciário, Advocacia e MP) elaborariam suas listas sêxtuplas. Acredito que minha proposta ensejaria uma escolha mais democrática, mais técnica, com a participação do Legislativo, do Executivo, do Poder Judiciário, do MP e da Advocacia 13. Nada obstante reconhecer o mérito e o valor dos 11 ministros da Suprema Corte ― e mérito é reconhecido também no Presidente Lula e nos Ministros Márcio Tomás Bastos e Tarso Genro, que souberam bem escolhê-los― é certo que há sempre o risco potencial de uma escolha mais política que técnica. Tendo participado de três bancas examinadoras para concursos de magistratura (duas de juiz federal e uma de juiz estadual), sei quão desgastantes são tais exames. Examinei em torno de 6 mil candidatos para escolha de 40 magistrados federais e 57 estaduais. Para selecionar magistrados de 2ª e 3ª instâncias, os critérios também são rígidos e variados, assegurando-se uma participação maior da comunidade jurídica. Por que, para a mais alta Corte, não há qualquer critério, na nossa Constituição, a não ser o subjetivo, definido por um homem só? Afinal, pelo artigo 102 da CF, é o STF o guardião da Constituição e, apesar de certo ativismo judicial que poderia ser atalhado por força do artigo 49, inciso XI, da Lei Suprema, pelo Congresso Nacional, não há como não admitir que, apesar da crise, tem, o país, convivido sem traumas com as instituições atuando adequadamente 14.São algumas breves considerações sobre a necessidade ou não de uma nova constituinte, entendendo eu que podemos equacionar as sugestões de meus eminentes colegas, dentro dos parâmetros da Carta da República existente, sem necessidade de uma nova Constituinte.
13.É de se lembrar que os artigos 92 a 126 cuidam do Poder Judiciário e os 127 a 135 das Funções Essenciais à Justiça” representados pelo Ministério Público e Advocacia.
14. O introito do artigo 102 e o inciso XI do artigo 49 estão assim redigidos:Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:………”;Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:…………XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;….”.