11 abril 2015 Petrobras: Aqui se Faz, Ali nos Estados Unidos se Paga!
Muito triste, mas será nos Estados Unidos, com certeza, onde a Petrobras vai ser punida por todos os pecados encontrados nas investigações da Operação Lava Jato. E o processo vai ser doloroso, porque as pesadas multas serão pagas na terra do Tio Sam – em dólares – pela ex-joia da coroa brasileira, mas com o dinheiro do pobre povo brasileiro.
Isso porque a nossa grande empresa, uma das maiores petroleiras do mundo, outrora tão magnânima, emitiu títulos nos Estados Unidos, como detalharemos adiante, usufruindo, portanto, da poupança popular daquele país. Lá, entretanto, as autoridades realmente se preocupam com o pé-de-meia do povo, e aqueles que não respeitam as economias de crédulos cidadãos ficam sujeitos a duríssimas penas.
A comissão de valores mobiliários dos Estados Unidos (a Securities and Exchange Commission – SEC) e o Ministério Público norte-americano (Department of Justice – DOJ), além dos tribunais norte-americanos procurados para proteger o interesse coletivo dos detentores de títulos da Petrobras, deverão responder com artilharia pesada, como manda a lei de lá, contra a companhia se comprovadas as denúncias de corrupção e apurados os prejuízos aos investidores estrangeiros. Bem diferente daqui. As pesadíssimas multas e acordos milionários do sistema dos Estados Unidos vingarão a honra dos brasileiros – mas, infelizmente, com o nosso próprio tesouro.
Quem bem explica esse imbróglio é o nosso brilhantíssimo professor e advogado Modesto Carvalhosa em retumbante artigo sobre o assunto2 seguido de recente entrevista a um importante jornal de São Paulo3.
No artigo e na entrevista, esclarece o professor que a presidente Dilma Rousseff, ao se negar publicamente a aplicar a Lei Anticorrupção brasileira4 às empresas envolvidas no escândalo da Operação Lava Jato5, com o propósito de proteger as empreiteiras, acaba não estendendo a essas empresas o “benefício” de serem processadas, condenadas e punidas em seu próprio país. Segundo o mestre, o governo articula uma “anistia ampla, geral e irrestrita” para as empreiteiras da Operação Lava Jato.
À primeira vista, essa pretensa proteção às empresas poderia mesmo sugerir uma anistia. Contudo, em vista da globalização do combate à corrupção, a isenção de processos aqui no Brasil pode acabar causando riscos indesejáveis às investigadas, como o de serem processadas em outros países menos lenientes com os seus malfeitos. Realmente, esse orquestrado indulto pode produzir um tiro que sai pela culatra.
O governo brasileiro está neste momento tentando privilegiar os potenciais e controversos acordos de leniência previstos na Lei Anticorrupção em detrimento da direta aplicação das sanções desta mesma norma. Entretanto, ao se esquivarem da ação aplicável em nosso solo, as empresas permanecerão temporariamente em um limbo jurídico, podendo padecer lentamente no processo.
Isto porque, como ilustra o causídico, se as empresas não forem processadas no Brasil pela nossa lei, elas o serão fora do nosso país por leis similares de outros países com alcance extraterritorial, como as leis dos Estados Unidos, por exemplo.
Segundo o mestre, os processos promovidos aqui no Brasil poderiam evitar a condenação pelo mesmo ilícito6 em outro país. Vários países aderem ao princípio que não admite a condenação duas vezes pelo mesmo ilícito e, portanto, ao serem condenadas no nosso solo, as empresas se imunizariam da condenação e da punição fora do Brasil.
Assim, na prática, e seguindo esse entendimento, se a Petrobras e suas comparsas empreiteiras fossem condenadas no Brasil, essa condenação em tese evitaria ou minimizaria seu processo em outros países pelos atos de corrupção ali praticados, já que teriam sido julgadas sob o devido processo legal estabelecido pela Lei Anticorrupção brasileira.
Argumenta o professor que, ao tentarem se poupar aqui no Brasil, tanto a Petrobras quanto as suas cúmplices ficarão completamente à mercê da Justiça de outro país a cuja lei estiverem sujeitas.
Qualquer brasileiro, minimamente informado, já sabe que, ao menos um país, além da sua própria nação brasileira, clama ter jurisdição sobre a menina dos olhos do Brasil. E todos sabem que este país é os Estados Unidos.
Contudo, os Estados Unidos, em matéria de corrupção, são extremamente severos e não se satisfazem automaticamente com a punição em outro país como elemento de isenção de punibilidade em seu solo. Pelo contrário, ao considerarem que sua própria lei se aplica a uma determinada ré, não hesitam em aplicá-la rigorosamente.
É verdade que os Estados Unidos vêm cada vez mais suavizando sua posição, reconhecendo que, se uma determinada nação aplica sua própria lei a uma empresa nacional, essa ré pode receber crédito nos Estados Unidos por punição em seu próprio país. Porém, ainda hoje, as autoridades norte-americanas não isentam espontaneamente a punição pelos Estados Unidos dos mesmos fatos punidos em outros países7.
Na prática, com raríssimas exceções, as punições pelas autoridades norte-americanas precederam ações equivalentes no exterior8 ou se combinaram aos esforços de outro país para uma solução internacional do caso9, mas os EUA não deferem a outro país a autoridade para julgar um caso isoladamente.A presença da Petrobras nos Estados Unidos e a sua submissão aos regramentos do país
Como dito, a nossa Petrobras, além de possuir escritórios nos Estados Unidos, tem papéis comercializados na bolsa de Nova York. Esses papéis, chamados de ADRs10, correspondem a ações, que, quando emitidos nos Estados Unidos por empresa estrangeira, submetem a emissora de tais títulos à jurisdição daquele país. Por mexer com a poupança popular norte-americana, a empresa fica sujeita à supervisão dos Estados Unidos, principalmente da SEC.
Aliás, a Petrobras não é a primeira empresa brasileira a se submeter à jurisdição dos Estados Unidos em casos de corrupção. Infelizmente, outra pérola brasileira, a fabricante de aviões Embraer, também figura na lista de empresas sob investigação pelo DOJ por potenciais violações às leis anticorrupção por alegadamente subornar governos estrangeiros para vender suas aeronaves11.
Ou seja, não apenas estão sujeitas às leis anticorrupção dos Estados Unidos as pessoas físicas com cidadania americana ou de qualquer nacionalidade residentes nos Estados Unidos, mas também as pessoas jurídicas americanas ou estrangeiras com filial constituída e operando naquele país, bem como as que tenham qualquer tipo de ação comercializada em alguma bolsa americana.
Assim, a Petrobras está sujeita a todo o regramento da SEC e, principalmente, a já tão conhecida lei dos Estados Unidos sobre Atos de Corrupção no Estrangeiro – a Foreign Corrupt Practices Act, ou FCPA12.
Não sobra qualquer dúvida à própria Petrobras que ela aceita plenamente essa jurisdição, pois ela mesma tornou público em seu site, em novembro de 2014, o início das investigações de suas atividades pela SEC13. De fato, precisamente no dia 21 de novembro, a Petrobras recebeu uma intimação da SEC, solicitando certos documentos relacionados a um inquérito da companhia iniciado por aquela instituição.
Devido à investigação da SEC, as suas companheiras nos ilícitos, as suntuosas empreiteiras brasileiras, mesmo sem o saber, podem também estar todas sujeitas a essa jurisdição, ainda que não tenham agido diretamente naquele país. Assim, parceiros da Petrobras, empresas contratadas e outras organizações relacionadas a ela devem considerar essa real possibilidade para não serem pegas de surpresa. Mesmo entidades que não tenham qualquer estabelecimento nos Estados Unidos e não ofereçam títulos naquele país podem estar sujeitas às leis anticorrupção norte-americanas14.
Este alcance da FCPA a estrangeiros é um assunto fascinante. Entretanto, neste estudo, trataremos apenas da Petrobras e da lei FCPA, questão que, por si só, já preenche algumas páginas desta revista15.
A responsabilidade de fiscalizar e executar as disposições previstas na FCPA cabe ao DOJ, o qual tem uma equipe específica para cuidar deste assunto, em colaboração com outros órgãos, como o Federal Bureau of Investigation (FBI) e, principalmente, com a SEC. Sabe-se que o DOJ está conduzindo uma investigação criminal na Petrobras enquanto a SEC está monitorando uma investigação civil16. Entretanto, não temos mais detalhes dessas investigações no momento, por serem elas, a rigor, sigilosas.
Portanto, é vital que as autoridades brasileiras tenham consciência e compreendam que a Petrobras pode ser impiedosamente processada nos Estados Unidos. A situação é extremamente delicada e é preciso entender a seriedade das punições naquele país. Ilustrando a gravidade da situação, permitam-me lembrar que, num passe de mágica, e praticamente da noite para o dia, a Enron e a Arthur Andersen sumiram do mapa no início do segundo milênio após escândalo de menor escala17 do que o que envolve a Petrobras atualmente. Vale questionar: quem imaginaria que uma empresa da importância da Arthur Andersen, com milhares de integrantes no mundo inteiro, simplesmente evaporaria tão rapidamente?
A FCPA: histórico e principais disposições
É importante debruçar-nos alguns instantes sobre certos aspectos básicos da FCPA para podermos avaliar a grave situação da Petrobras nos Estados Unidos.
Lembremo-nos que o país do Tio Sam foi definitivamente o pioneiro na criação de leis internacionais de anticorrupção e de governança corporativa, promulgando a FCPA nos idos de 1977 no esteio do escândalo Watergate. Ali, a FCPA criou sanções penais e cíveis para empresas, empregados, administradores e representantes de empresas norte-americanas que pratiquem atos de corrupção no estrangeiro. Pouco importa se tais atos tenham sido realizados diretamente pelas matrizes das empresas norte-americanas, por suas subsidiárias de qualquer tipo ou outras empresas com algum ponto de conexão especial com os Estados Unidos.
Devemos destacar que a base de ação da FCPA possui dois grandes capítulos de disposições: (i) o primeiro considera como crimes determinados pagamentos feitos a autoridades governamentais estrangeiras e (ii) o segundo exige uma prestação de contas mais rígida por parte das empresas sob sua jurisdição, além da criação de controles internos adequados com auditorias periódicas.
A FCPA proíbe as empresas sob sua jurisdição de dar, oferecer, prometer ou autorizar que se dê qualquer coisa de valor a uma autoridade, funcionário ou representante de governo estrangeiro ou membros de sua família, quer diretamente ou por meio de um intermediário, tal como um agente ou consultor de negócios, a fim de influenciar a ação do funcionário ou obter vantagens impróprias.
De acordo com a FCPA, e a sua já consagrada jurisprudência, o termo representante do governo inclui qualquer pessoa que trabalhe em entidade governamental ou paraestatal, bem como qualquer candidato a cargo político, dirigente ou membro de partido político ou o próprio partido político.
Assim, esse termo também inclui os diretores, membros do conselho ou funcionários de instituição não governamental, cujos colaboradores sejam tratados, devido ao seu status ou por outros motivos, como autoridades governamentais, de acordo com a lei local aplicável. Além disso, esse termo tem ainda uma definição bastante ampla para incluir representantes de governos federais, estaduais, municipais ou quaisquer departamentos, órgãos, agências e outras subdivisões de entidades governamentais, bem como “organizações públicas internacionais” e partidos políticos.
Apenas a título de ilustração, um representante de governo, conforme definição e jurisprudência da FCPA, poderia ser qualquer uma das seguintes pessoas: policial; militar; funcionário da alfândega; parlamentar; juiz; promotor e assim por diante. Como dito acima, a FCPA, entretanto, claramente inclui na lista quaisquer políticos, candidatos, partidos políticos e funcionários de empresas paraestatais ou de economia mista, como a Petrobras.
Uma característica da FCPA, que merece destaque, é que ela responsabiliza a empresa por atos de corrupção praticados indiretamente pela entidade através de terceiros que ajam em seu nome. Destarte, procuradores, agentes contratados, consultores, representantes comerciais, distribuidores, advogados e outros terceiros podem agir de forma a levar a empresa, com ou sem seu conhecimento, a cometer os crimes previstos na FCPA e, portanto, sofrer as consequências nela estabelecidas.
Para proteger a empresa contra esse risco – de corrupção praticada indiretamente – é imperativo que as empresas sujeitas à FCPA assegurem-se de que seus agentes e representantes, independentemente da natureza da atividade ou da nomenclatura de cargo ou posição, que tenham contato em nome da empresa com os referidos representantes de governo, entendam e cumpram as regras da FCPA. No caso da Petrobras, evidente está que seus representantes, como o então diretor de Refino e Abastecimento da Petrobras, Paulo Roberto Costa, o então gerente Pedro Barusco, além do diretor de Serviços, Renato Duque, violaram a FCPA, indiretamente, pagando propinas a partidos, candidatos e políticos.
Outro capítulo importante da FCPA é que ficam as empresas sujeitas a sólidas obrigações contábeis: seus livros, registros e contas devem ser mantidos com detalhe e precisão tal que reflitam de maneira justa e acurada todas as operações, alienações de ativos e pagamento a terceiros. Lançamentos contábeis obscuros, falsos, enganosos ou registros artificiais, como a caracterização errônea de um pagamento impróprio, como pagamentos de comissão, taxas de processamento ou descontos, honorários de êxito ou planos de incentivo, imediatamente chamam a atenção dos auditores e inspetores responsáveis pela auditoria das atividades referentes à FCPA, representando um sinal de alerta. Neste quesito, a Petrobras realmente se embaralhou muito já que está claro que maquiou seu balanço e fraudulentamente escondeu o pagamento de propinas em sua contabilidade, tanto que enfrenta dificuldades para ter suas contas aprovadas por sua firma de auditoria18.
Esses aspectos todos são extremamente relevantes para o entendimento do impacto das disposições da FCPA à Petrobras.
O Petrolão
Ao que se sabe, o escândalo de corrupção envolve funcionários da Petrobras, empresas da construção civil, políticos e partidos, incluindo colaboradores bem próximos à alta cúpula do governo brasileiro. As investigações envolvem contratos da companhia à época em que a senhora Dilma Rousseff era a presidente do Conselho de Administração da petrolífera, antes de se candidatar à presidência, em 2011.
Segundo informações vindas a público, altos dirigentes da Petrobras permitiam que membros de um suposto cartel de empresas de construção sistematicamente inflassem os seus custos em até 20% em contratos com a petroleira. As empresas contratadas, por sua vez, pagavam a altos executivos da Petrobras e a políticos de diversos partidos até 3% do valor total do contrato, sob a forma de subornos.
Argumenta a Petrobras, fazendo-se de vítima, que os pagamentos de propinas na verdade teriam sido efetuados pelas empresas contratadas, e não diretamente por ela, Petrobras. Para esses defensores, a estatal foi vítima de facaltruas, e não um agente corruptor. O resultado desta discussão, segundo alguns especialistas, fará grande diferença, porque as disposições antissuborno da FCPA se aplicam àqueles que dão subornos e não àqueles que os recebem.
Entretanto, de acordo com as diretrizes do DOJ, na aplicação de punição a organizações empresariais, aquele ministério sabe que uma entidade só age através de indivíduos, os quais respiram, andam e agem. As instituições responsabilizam-se, portanto, pela má conduta de seus funcionários que respiram, andam e agem. As confissões de executivos da Petrobras, de que receberam propinas de empresas de um suposto cartel e que membros da alta cúpula da empresa tinham conhecimento do repasse do suborno a políticos, candidatos e partidos políticos permitirá que a Petrobras seja justificadamente processada pelas autoridades dos Estados Unidos19.
As autoridades norte-americanas vêm se atentando particularmente aos detalhes dos repasses. Em suas investigações sobre o escândalo, a imprensa noticia que a SEC vem recebendo informações a partir da força-tarefa de promotores brasileiros que trabalham no caso, de acordo com o procurador federal Carlos Fernando dos Santos Lima, e procura saber exatamente se a Petrobras tem responsabilidade pelo pagamento desses subornos20.
Não se sabe, contudo, como as autoridades daquele país tratarão o caso da Petrobras, ou seja, se a considerarão diretamente responsável pelos alegados pagamentos de suborno. Claro que a Petrobras pode vir a argumentar estar no polo passivo, como vítima somente e, portanto, não infratora da FCPA. Porém, nos últimos anos, o DOJ vem atuando de forma mais agressiva nessas dúbias situações utilizando-se de outras leis que abrangem lavagem de dinheiro e formação de quadrilha, por exemplo.
Mesmo argumentando-se que a empresa foi vítima e não infratora, há ainda o segundo grande capítulo de disposições da FCPA que contém severas regras referentes aos registros contábeis e aos controles internos que, com certeza, serão aplicadas sobre a forma como as fraudes foram contabilizadas. Parece-nos difícil escapar a Petrobras da aplicação da rígida e implacável FCPA de uma forma ou de outra.
Acordos de conduta
Por outro lado, ao aplicar a FCPA, o DOJ tem notoriamente preferido evitar ou suspender os processos judiciais imediatos oferecendo às acusadas acordos, permitindo um ajuste de conduta temporário que postergue o processo judicial, mediante certas condições. De fato, nos últimos dez anos as autoridades norte-americanas promoveram mais de 300 casos de processos sob a FCPA através desses ajustes negociados especialmente entre a empresa e o DOJ. Esses acordos, postergando ou suspendendo um processo de execução, respectivamente denominados um DPA (Deferred Prosecution Agreement) e um NPA (Non-Prosecution Agreement), tornaram-se uma ferramenta fundamental das autoridades norte-americanas, que extraem milhões em multas, confiscos e outras sanções das empresas investigadas. Ao final do prazo do acordo, normalmente entre dois e quatro anos, o DOJ descarta as acusações criminais sem nunca processar a empresa.
As infratoras também preferem esses acordos ao invés de passar anos discutindo na Justiça com grande prejuízo de reputação e desgaste de imagem junto ao público.
Na esfera da SEC, as acusações sob a FCPA também tipicamente se resolvem através de um acordo civil ou de uma medida administrativa. Em ambos os casos, a empresa acusada consegue um acordo sem admitir ou negar as alegações da SEC.
Ao final, DOJ e SEC se compõem, e a SEC pode impor pesadas sanções administrativas que incluem a suspensão de negociação das ações nas bolsas no país, a proibição a executivos de trabalharem no mercado de capital norte-americano ou, ainda, a imposição de multas individuais aos administradores. Juntos, o DOJ e a SEC fecharam significativas multas e acordos bilionários com instituições como, por exemplo, o Bank of America e o Citigroup, em decorrência da crise de 200821.
Lembremos, porém, que o caso emblemático que marcou a história do combate à corrupção corporativa nos Estados Unidos é o da Siemens AG. A multinacional, que conta com milhares de funcionários distribuídos pelo planeta, pagou US$ 1,6 bilhão em multas e na restituição de lucros obtidos com um esquema de suborno de funcionários públicos em suas filiais pelo mundo todo. Até o escândalo da Petrobras, o caso da Siemens era considerado o maior caso de corrupção internacional da história. O acordo fechado pela Siemens com o DOJ e a SEC, em 2008, foi extremamente rígido, pois ainda incluiu o monitoramento das atividades da empresa em todo o mundo por um expert independente para fiscalizar a empresa dentro dela própria22.
Multas exemplares
Quem quiser desafiar a FCPA deve atentar com afinco às seguintes multas prescritas pela referida lei23:
Por violação aos dispositivos contábeis: (1) por empresas: (a) multa criminal de até US$ 25 milhões; (b) multa cível de até US$ 100 por dia enquanto continuar violação; e (c) outras penalidades, como ordens de intervenção e renúncia, bem como restituição do benefício obtido ou almejado; (2) por indivíduos: (a) multa criminal de até US$ 5 milhões; (b) até 20 anos de prisão; (c) multas cíveis de até US$ 100 mil; e (d) outras penalidades, como a proibição de se tornar administrador de empresa listada e a restituição do lucro, entre outras.
Por violação às disposições antissuborno: (1) por empresas: (a) multa criminal de até US$ 2 milhões; (b) multa cível de até US$ 10 mil por violação; e (c) declaração de inidoneidade; (2) por indivíduos (a) multa criminal de até US$ 250 mil; e (b) até cinco anos de prisão.
Importante também relembrar, neste artigo, as maiores multas cobradas nos acordos DPA durante a sua história: a maior foi, como mencionado, a da Siemens, somente nos Estados Unidos, de US$ 800 milhões em 2008 (além das multas na Alemanha), seguida pela Alstom (da França), de US$ 772 milhões em 2014, passando pela KBR/ Halliburton (EUA), de US$ 579 milhões, em 2009, BAE (Reino Unido), de US$ 400 milhões, em 2010, a também pela francesa Total, de US$ 398 milhões, em 2013, pela Alcoa (EUA), de US$ 384 milhões, em 2014, pela Snamprogetti Netherlands B.V/ ENI S.p.A (Holanda/Itália), de US$ 365 milhões, em 2010, pela Technip S.A. (França), de US$ 338 milhões, em 2010, pela JGC Corporation (Japão), de US$ 218,8 milhões, em 2011 e pela Daimler AG (Alemanha), de US$ 185 milhões, em 201024.
Quanto à presença do Brasil nesse cenário, até hoje, o país somente esteve envolvido como palco nos casos de violação à FCPA quando multinacionais americanas com filiais aqui instaladas pagaram propinas pela matriz ou por suas subsidiárias25. É verdade, como dito acima, que há rumores de que a Embraer vem, há muito, negociando um acordo similar com as autoridades nos Estados Unidos, mas até hoje não se sabe ao certo porque não houve ainda uma clara decisão ou punição.
Ações coletivas nos Estados Unidos
À parte o inevitável confronto com as temidas autoridades DOJ e SEC, como descrito acima, e suas abastadas multas, a Petrobras ainda vai sofrer outro bombardeio pesado: o das ações movidas por investidores detentores de ADRs da companhia nos Estados Unidos.
Diferentemente do que ocorre aqui no Brasil, onde os investidores não vão à Justiça por desacreditar nela ou por serem as sanções tão pequenas que não justificam a dor de cabeça26, nos Estados Unidos, os acionistas prejudicados têm historicamente conseguido indenizações milionárias por prejuízos e perdas em seus investimentos.
Essas ações podem ser propostas por qualquer investidor que se sinta lesado pela companhia emissora. Assim, qualquer portador de ADRs da Petrobras pode iniciar uma ação, alegando que os esquemas de corrupção da companhia eram conhecidos por seus administradores e que as perdas dos acionistas foram consequências diretas dessas práticas e do escândalo que as desmascararam. Os argumentos incluem alegações de que a empresa-ré enganou investidores, apresentando informações e declarações falsas em documentos oficiais ou afirmações inverídicas, atestando a existência de controles internos efetivos.
Essa ação é chamada de class action, porque o primeiro autor (ou autores) se propõe a promover a ação em seu favor no início, mas favorecendo toda uma classe de investidores posteriormente. O processo é simples. Os propositores disponibilizam um acesso para ligações gratuitas e um site exclusivo para cada ação coletiva. Outros investidores podem se habilitar facilmente. Após ser protocolada a primeira ação coletiva na Justiça, outros interessados têm 60 dias para decidir se querem participar do processo. A sentença final beneficiará todos os prejudicados27.
Na verdade, em sua maioria, essas ações terminam em acordos, pelos quais as empresas efetuam o ressarcimento aos acionistas de grande parte de seus prejuízos. O valor da indenização costuma conter dois elementos. O primeiro é a compensação pelos prejuízos sofridos pelos investidores e o segundo é o que se denomina punitive damages, ou seja, multas que visam punir a empresa dando-lhe uma lição. Essas multas são proporcionais ao tamanho da ré e tendem a ser elevadas em caso de corporações gigantes, como a Petrobras. Segundo o advogado responsável pelo processo, não há como estimar ainda o valor da ação, mas certamente alcançará milhões de dólares28.
Apenas como ilustração, em já citada ação contra a falecida companhia elétrica Enron, os investidores alegaram que a empresa deixou de informar fatos relevantes que trouxeram enormes prejuízos aos detentores de títulos da emissora. Na ação, não apenas foi processada a Enron como seus executivos, a sua empresa de contabilidade e de auditoria Arthur Andersen, uma das famosas do então Big 5, e seus dirigentes. O caso terminou em 2006, e o acordo de indenização chegou a US$ 7,2 bilhões, o que eventualmente ocasionou a falência da Enron29.
Bem assim, outras duas empresas brasileiras já agouraram experiência semelhante em ações coletivas nos Estados Unidos. Sabe-se que a Sadia fechou acordo por US$ 27 milhões e a Aracruz, por US$ 37,5 milhões30.
Ações contra a Petrobras
As ações contra a Petrobras na Justiça americana representam um grande risco para a estatal, quiçá muito maior do que as investigações e os processos em curso no Brasil31. No direito anglo-saxão, os investidores são muito mais protegidos, e as cortes americanas se apresentam muito paternalistas com relação aos investidores. Nessas ações, os investidores alegam a violação de regras da SEC pela qual a empresa deve revelar qualquer fato relevante que possa influir na decisão do investidor de adquirir ou vender valores mobiliários sob pena de se sujeitar a pagar perdas e danos, além de multas punitivas.
A primeira ação coletiva foi ajuizada em Nova York contra a Petrobras por um escritório de advocacia em nome de todos os investidores que compraram ADRs da companhia entre maio de 2010 e 21 de novembro de 2014. Este processo sustenta que a Petrobras violou a lei norte-americana ao emitir declarações falsas e não revelar uma “cultura de corrupção” endêmica na empresa, enganando os investidores. Além disso, os advogados afirmam que a companhia inflou o valor de contratos para pagar propinas, mascarando também seus ativos, equipamentos e propriedades no balanço financeiro, em decorrência do superfaturamento de contratos32.
Consequentemente, os valores do balanço e dos ADRs foram igualmente inflados.
Vários fundos de investimentos brasileiros e americanos que aplicam em ações da estatal em Nova York se dispuseram a aderir à ação coletiva lá iniciada pelo referido escritório33. Além dos fundos, outros investidores e até uma cidade dos Estados Unidos também se uniram às ações coletivas, pleiteando indenização para as perdas no valor dos papéis da companhia, que despencaram após os escândalos.
O município de Providence, Estado de Rhode Island, que diretamente investiu na Petrobras, iniciou sua ação às vésperas do Natal, em Nova York, pelo escritório Labaton Sucharow. Diferentemente da primeira ação, o município também nomeou como réus os executivos da Petrobras, inclusive a ex-presidente Maria das Graças Foster34.
Outro processo inclui um fundo de pensão do Estado de Ohio. Nesse caso, o procurador-geral de Ohio informou que a petição foi protocolada em nome do Sistema de Aposentadoria de Funcionários Públicos do Estado e que é de sua responsabilidade apurar se a Petrobras e seus executivos estariam fraudando pensionistas locais. O procurador afirmou que o fundo perdeu mais de US$ 50 milhões como resultado das fraudes da Petrobras e que outros fundos de pensão públicos dos Estados de Idaho e Havaí também se uniriam à ação de Ohio. Essa petição foi também protocolada em Nova York35.
Finalmente, o juiz federal competente para decidir a unificação de todos esses processos sob apenas uma lide nomeou um trustee de um fundo de pensão britânico como o líder dos autores nas ações coletivas contra a Petrobras e seus altos executivos36. Este líder será a Universities Superannuation Scheme Ltd (USS), que representará os indivíduos, fundos e entidades que iniciaram ações contra a estatal. Os candidatos nesta liderança eram o próprio USS, o grupo Skagen-Danske de empresas de asset management europeias, a Danske Invest Management AS, e a Danske Invest Management Co., parte do Grupo Danske Bank Group e Skagen AS; o Grupo State Retirement Systems, representando os fundos de aposentadoria dos funcionários públicos de Ohio, a Idaho e Havaí; bem como a investidora individual Daniela Freitas da Silva37.
Conclusão
A prevalecer o histórico de punições nos Estados Unidos a empresas corruptas, não haverá como a Petrobras se isentar das altíssimas sanções que o DOJ e a SEC aplicam normalmente a infratores da FCPA, sob o argumento de se tratar da mais notória empresa brasileira com envolvimento de executivos do partido político governante e figuras próximas à presidente da nação. As autoridades norte-americanas têm uma reputação a zelar. Deixar de punir exemplarmente a Petrobras sob a FCPA acarretaria ao DOJ e à SEC um descrédito no mundo todo a que essas instituições jamais poderão se dar ao luxo.
Não haverá diplomacia que possa interceder pelo governo brasileiro junto a essas autoridades, ainda mais em tempos de total afastamento diplomático entre as duas nações. Hoje, não há autoridades que possam alinhavar punições mais brandas para a nossa menina dos olhos que outrora tanto nos orgulhava. A presidente Dilma e seu par americano Barack Obama mal se falam. E, ainda que se falassem, a baixíssima popularidade de Obama nos EUA só compete com a talvez ainda menor popularidade de Dilma no Brasil, sacramentando-se a falta de líderes em um momento tão dramático.
Oxalá o desfecho desta triste – se não desastrada – história sirva de lição não apenas ao Brasil e seus governantes, mas também ao mundo inteiro. Oxalá os valores que outrora eram discutidos apenas em plano teórico tornem-se considerações reais, como, por exemplo, integridade e ética, filosofia de administração, estrutura organizacional, papel e responsabilidades definidos para todos os integrantes da empresa, compromisso com a excelência, comprometimento da cúpula e vários outros princípios da boa e moderna governança corporativa.
O mundo todo assiste ao destino da Petrobras com atenção. É triste fazermos parte de tamanho escândalo corporativo. Mais triste ainda é conviver com a impunidade corrosiva de nosso país. Qualquer que seja o desfecho no Brasil, ousamos apostar que os Estados Unidos haverão de punir severamente os malfeitores que tanto menosprezaram as consequências de seus atos. Nunca mais se tratará de bens públicos com tanto descaso como no Petrolão. Apesar das consequências nefastas ao povo brasileiro, haverá de ter valido a pena conquanto que os responsáveis sejam devidamente punidos – mesmo que essa punição ocorra fora do nosso país. Os desmandos daqueles que agem com tanto despudor e falta de ética têm de ser estancados – mesmo que custe o nosso orgulho nacional. Que venham punições exemplares – conquanto que prevaleçam. O povo brasileiro não aguenta mais tanta vergonhosa impunidade.
Aqui se faz… lá se pagará.
1. A autora agradece a ajuda valiosa de sua equipe de Anticorrupção & Compliance, particularmente a Nathan Blikstad.
2 CARVALHOSA, Modesto – A Virgindade da Lei Anticorrupção. O Estado de S.Paulo, 29 de janeiro de 2015
(http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-virgindade-da-lei-anticorrupcao-imp-,1626377).
3 Dilma Prevarica, e o Governo Articula Anistia a Empresas, diz Advogado – Modesto Carvalhosa – 2 de março de 2015 (http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/03/1596700-dilma-prevarica-e-governo-articula-anistia-a-empresas-diz-advogado.shtml).
4 Lei 12.846, de 1° de agosto de 2014.
5 Discurso oficial de diplomação no TSE, em 19 de dezembro de 2014.
6 Esse princípio é conhecido nos Estados Unidos como “double jeopardy protection” ou, em “juridiquês”, como ne bis in idem, ou seja, dupla punição pelo mesmo ilícito.
7 Embora a Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção ratificada pelos Estados Unidos e pelo Brasil, em seu artigo 43, preveja a possibilidade de um país consultar outros para determinar a jurisdição mais adequada, essa disposição não tem sido invocada formalmente. Os Estados Unidos notoriamente não reconhecem o ne bis in idem e há vários casos em que o país não aplica o referido princípio desautorizador da dupla punição.
8 French Oil and Gas Company, Total, S.A., Charged in the United States and France in Connection with an International Bribery Scheme. Nesse press release do DOJ, de 29 de maio de 2013, as autoridades comunicam que a empresa foi sentenciada tanto nos Estados Unidos quanto na França por um esquema de suborno internacional. http://www.justice.gov/opa/pr/french-oil-and-gas-company-total-sa-charged-united-states-and-france-connection-international.
9 Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices Act Violations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines. Nesse press release do DOJ, de 8 de maio de 2008, as autoridades comunicam as multas criminais combinadas nas ações de execução coordenadas pelo DOJ, SEC e autoridades alemãs. As autoridades americanas não abriram mão de sua jurisdição sobre a Siemens. http://www.justice.gov/archive/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html.
10 Os American Depositary Receipts (ADRs) são recibos que representam ações de uma empresa em bolsa dos Estados Unidos.
11 Brasil e EUA investigam suposto suborno de funcionários da Embraer – O Globo, de 24 de setembro de 2014 . http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2014/09/brasil-e-eua-investigam-suposto-suborno-de-funcionarios-da-embraer.htm
12 15 U.S.C. § 78dd-1. A FCPA está disponível em http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-english.pdf.
13 http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/informacoes-condensadas-do-3-trimestre-de-2014.htm.
14 A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act – By the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission. Ver especialmente a nota de rodapé nº 60: “A foreign national or company may also be liable under the FCPA if it aids and abets, conspires with, or acts as an agent of an issuer or domestic concern, regardless of whether the foreign national or company itself takes any action in the United States”.
15
Trataremos também somente dos ilícitos sob a FCPA não analisando outras leis relevantes e aplicáveis à Petrobras, como, por exemplo, a Lei Sarbanes-Oxley, de 30 de julho de 2002.
16
US turns up heat with criminal investigation into Petrobras. Financial Times, 9 de novembro de 2014. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/82b0d258-6803-11e4-bcd5-00144feabdc0.html#axzz3U8JzuhqW.
17
A Enron declarou falência ao final de 2001. (http://www.economist.com/node/940091-http://www.nytimes.com/2001/12/03/business/enron-s-collapse-the-overview-enron-corp-files-largest-us-claim-for-bankruptcy.html). A condenação da Arthur Andersen ocorreu em 15 de junho de 2002. (http://money.cnn.com/2002/06/13/news/andersen_verdict/).
18
PwC recusa-se a aprovar balanço da Petrobras, diz Estadão. Reuters Brasil, 1o de novembro de 2014. http://br.reuters.com/article/businessNews/idBRKBN0IL2W720141101.
19
Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators – Wall Street Journal, 12 de novembro de 2014 http://www.wsj.com/articles/petrobras-corruption-scandal-draws-attention-of-u-s-investigators-1415834871.
20 KIERNAN, Paul. Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators. State-Run Energy Company Says It Was Victim in Case Now Being Probed by SEC , Wall Street Journal, 12 de novembro de 2014.(http://www.wsj.com/articles/petrobras-corruption-scandal-draws-attention-of-u-s-investigators-1415834871)
21 SILVA JR., Altamiro. Punição mais pesada contra Petrobras virá dos EUA, e não do Brasil. O Estado de S. Paulo de 16 de janeiro de 2015. http://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,punicao-mais-pesada-contra-petrobras-vira-dos-eua-e-nao-do-brasil,1621036.
22 PRESTES, Cristiane, A corrupção está na mira dos EUA. Valor Econômico de 29 de janeiro de 2010. http://www.valor.com.br/arquivo/806183/corrupcao-no-brasil-esta-na-mira-dos-eua
23 §§ 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3((e)(3), 78ff(a) e (c)(1)(A) da FCPA.
24 2014 Year-End FCPA Update on Corporate Non-Prosecution Agreements (NPAs) and Deferred Prosecution Agreements (DPAs) – Gibson Dunn, em 5 de janeiro de 2015. http://www.gibsondunn.com/publications/pages/2014-Year-End-FCPA-Update.aspx.
25 Segundo a “FCPA Digest”, publicação anual do escritório de advocacia americano Shearman & Sterling, que reúne as investigações e processos abertos pelo DOJ e pela SEC, até hoje, o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime em alguns notórios casos como os das empresas Baker Hughes, Tyco e Nature’s Sunshine Products.
26 De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas, artigo 159, no Brasil, a própria companhia é que entra com pedido de indenização contra os administradores, depois de aprovado em assembleia. Se ela se recusar a fazê-lo, os acionistas minoritários que tiverem 5% do capital podem propor a ação. É possível também processar o acionista controlador. Nesse caso, não é preciso ter 5% do capital, desde que seja depositado o valor dos custos da causa.
27 ALEXANDER, Janet Cooper, An Introduction to Class Action Procedure in the United States. http://law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf.
28 Petrobras é alvo de ação coletiva. Valor Econômico, 9 de dezembro de 2014. http://www.valor.com.br/empresas/ 3808960/petrobras-e-alvo-de-acao-coletiva-nos-eua
29 Vide nota 16 acima.
30 CARVALHO, Cleide – Crise: Aracruz e Sadia pagaram indenizações de US$ 64 milhões. O Globo, 12 e setembro de 2013. http://oglobo.globo.com/economia/crise-aracruz-sadia-pagaram-indenizacoes-de-us-64-milhoes-9924563
31 NEDER, Vinicius – Entrevista com o professor Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França – Ações nos EUA são um risco muito maior para a Petrobras. O Estado de S. Paulo, 11 de dezembro de 2014.
32 VALLONE, Giovana – Escritório americano entra com ação contra Petrobras. Folha de S. Paulo, 8 de dezembro de 2012. http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/12/1559540-escritorio-americano-entre-com-acao-coletiva-contra-petrobras.shtml.
33 NEDER, Vinicius e GOULART, Josette. Fundos brasileiros participam de ações contra a Petrobras nos EUA. O Estado de S. Paulo em 1º de dezembro de 2014. http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,fundos-brasileiros-participam-de-acao-contra-a-petrobras-nos-eua-imp-,1604685
34 Graça Foster e 15 bancos são réus em novo processo contra Petrobras – Veja Economia, 26 de dezembro de 2014. http://veja.abril.com.br/noticia/economia/graca-e-15-bancos-sao-reus-em-novo-processo-contra-petrobras/
35 http://www.wsj.com/articles/ohio-attorney-general-files-motion-to-join-suit-against-brazils-Petrobras-1423508513
36 http://en.mercopress.com/2015/03/05/us-judge-names-lead-plaintiff-in-class-action-lawsuit-against-Petrobras.
Isabel Franco é sócia do escritório KLA – Koury Lopes Advogados, responsável pela área de Compliance, Investigação & Penal Empresarial. Formada pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP), cursou o Programa de Formação para Advogados da Harvard Law School e completou seu mestrado na Fordham University (NY). Foi presidente da Seção de Direito Internacional da NYSBA (New York State Bar Association), vice-presidente da Comissão de Anticorrupção Empresarial da IBA (International Bar Association), relatora do Tribunal de Ética da OAB, SP e repporteur da Transparency International. Na AmCham foi membro do Conselho de Administração e do Comitê Executivo. Foi finalista do Prêmio Claudia em 2010, na categoria “Negócios” por sua atuação no combate à corrupção empresarial. Em 2014 e 2015, Isabel foi eleita a advogada Número 1 na América Latina na prática de anticorrupção e compliance pela revista inglesa The Latin American Corporate Counsel Association (LACCA) e foi incluída na lista das 100 melhores investigadoras do mundo pela Global Investigations Review (GIR).
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