Introdução
A discussão sobre a atuação das agências reguladoras não é de hoje. Toda vez que aparece alguma decisão difícil a ser tomada, que envolve interesse de grupos distintos da sociedade, há sempre acusações sobre a inépcia desses órgãos ou de favorecimentos. Alguns mais críticos, inclusive, apontam problema no modelo regulatório setorial vigente ou questionam a própria existência das agências. Menos incomum ainda é assistirmos ataques direcionados por alguns políticos, inclusive presidentes da República, que normalmente o fazem com a intenção de ter a decisão regulatória em suas mãos.
Sob o ponto de vista prático, um bom modelo regulatório pode atrair investimento para o setor alvo da regulação, gerando uma série de benefícios para a sociedade. Tais benefícios se materializam por meio de geração de emprego, renda, pagamento de impostos e incorporação de tecnologias, que acaba por elevar o grau de eficiência de toda economia, ampliando a riqueza de um país. Neste sentido, a questão central a ser respondida é como se definir um ambiente regulatório eficiente, que seja menos suscetível a erros e a interferências políticas.
O objetivo central deste breve artigo é o de deixar claro que as agências reguladoras têm um papel fundamental para o país, que deve ser preservado. Há que se destacar, que muitos dos erros regulatórios atribuídos a essas instituições nada mais são do que o reflexo da tentativa do controle de suas decisões por parte do universo político.
Para tanto, explico inicialmente o que é regulação e a razão de sua existência. Com base nesta discussão inicial, levantei os principais objetivos que um bom regulador deve perseguir para que atenda ao denominado interesse público. Finalmente, destaco os principais aspectos que devem ser considerados na construção de uma governança regulatória eficiente, com a finalidade de destacar os principais problemas enfrentados pelas agências no país.
O que é regulação e por que ela se justifica
A regulação nada mais é do que um conjunto de comandos normativos, que envolve um agrupamento de regras coercitivas e/ou indutivos, editadas por órgãos criados para fins específicos. De uma maneira mais ampla, é uma forma de influência estatal deliberada, que acaba por influenciar o comportamento social, econômico ou mesmo político da sociedade.
Sob o ponto de vista prático, a atuação das agências reguladoras incorpora funções semelhantes às dos três poderes. Como ponto de partida, elas devem aprovar normas e regulamentos a serem seguidos (função típica legislativa). Em um segundo momento, as agências devem implementar as regras definidas, por meio de autorizações e licenças, regulação tarifária etc., e fiscalizar o cumprimento do quanto estipulado normativamente (função executiva). Por fim, havendo dúvidas sobre a correta atuação das empresas no mercado, a agência deve ainda julgar administrativamente se houve a devida observância da norma e aplicar punições àqueles que as descumpriram (atividade judicante). Como se observa, a atividade regulatória é bastante complexa, sendo que cada uma das etapas da cadeia de decisão pode definir ganhadores e perdedores no jogo regulatório, redistribuindo riqueza na economia, e alterar o nível de eficiência e de bem-estar social.
Neste sentido, decisões regulatórias podem ser interpretadas como um “produto” valioso para vários grupos da sociedade. Mais precisamente, podemos dizer que a regulação envolve um mercado de decisões no qual os ofertantes seriam os reguladores e os demandantes os vários grupos da sociedade com interesses em obter resultados “mais lucrativos” nas suas respectivas atividades. E, neste ambiente, a possibilidade de controlar as decisões regulatórias, por meio de indicações de diretores ou via interferência e pressões (diretas e indiretas) sobre o processo decisório, torna-se uma ferramenta valiosa nas mãos de grupos políticos. Tal poder, na realidade, permite que esses grupos políticos maximizem seus próprios interesses (votos, financiamento de campanha, cargos etc.), por meio da negociação com os vários grupos interessados em obter regras específicas ou normas regulatórias gerais.
Note-se que esta lógica não é de exclusividade brasileira e está bem descrita no que se conhece na literatura como Teoria Econômica da Regulação. Em uma trilogia de artigos, buscando explicar as razões para a existência de tanta regulação nos EUA, três autores de renome – Stigler^[1], Posner^[2] e Peltzman^[3] – concluíram que muitas vezes a regulação não é criada em nome do interesse público, mas sim a partir de um jogo entre vários grupos de interesses, que buscam obter um conjunto de regras que os beneficiem.
O primeiro passo para se evitar que este processo de interferência política tome corpo é entender que a regulação deve ser a exceção, e não a regra. Quanto menos espaço para interferência estatal, menor será a chance de observarmos barganhas políticas não republicanas envolvendo questões regulatórias. Neste sentido, a recente lei da liberdade econômica (Lei 13.874/2019) teve o mérito de deixar bem claro este princípio. Na realidade, a regulação, sob o ponto de vista econômico, deve ter como pressuposto básico a identificação de falhas de mercado. Mais precisamente, só há que se falar em regulação quando identificarmos três problemas econômicos. O primeiro deles é o que se denomina poder de mercado, mas cuja solução deve envolver, preferencialmente, decisões pontuais, na esfera da defesa da concorrência (controle de concentrações ou punição a condutas anticompetitivas). Somente quando isso não for possível, por características intrínsecas do mercado em questão, é que se deve utilizar mecanismos regulatórios tarifários e/ou empreender um modelo regulatório concorrencial.
O segundo problema que justifica a regulação é a observância de externalidades a terceiros, cujo caso clássico é o da geração de poluição, que justifica um controle ambiental mais rígido. Neste aspecto, há que se destacar que o país não tem uma agência reguladora formal e independente de meio ambiente, nos moldes, por exemplo, da agência americana (Environmental Protection Agency, EPA).
Já a última razão, que justifica a regulação, é a presença de assimetrias informacionais, situação na qual os ofertantes do produto ou serviço conhecem mais sobre o que está sendo negociado do que o seu consumidor. Neste caso, a regulação procurará equalizar o nível de informação entre as partes que negociam, elevando o nível de eficiência dessas transações. Este tipo de regulação é observado nas áreas bancária, de seguro e saúde.
Excetuando a correção de problemas associados às três situações aqui descritas, é pouco provável que se encontre uma regulação que tenha por base o interesse público.
Quais devem ser os objetivos de uma agência regulatória
Tomando por base o objetivo mais geral de que a regulação deve se limitar a corrigir falhas de mercado, a pergunta que resta é quais seriam os objetivos mais específicos, ou seja, a maneira como isso se materializaria na prática. Em primeiro lugar, uma boa agência reguladora deve ter por foco garantir o bem-estar dos consumidores, o que implica atender ao trinômio quantidade-preço-qualidade (mais quantidade de serviços, com menores preços e o máximo de qualidade possível). Note-se que a escolha do nível ótimo de benefício ao consumidor deve considerar que “não existe almoço grátis”. Portanto, há sempre um trade-off nessa escolha entre benefício e custo a serem incorridos e pagos pelos consumidores.
As agências reguladoras também devem considerar que não há como se atender ao primeiro objetivo sem que as empresas que prestem o serviço sejam saudáveis economicamente. E isso implica permitir que elas possam ter um retorno “razoável”, ajustado ao risco do setor em que estão inseridas. O que se espera é que sejam criadas e respeitadas regras justas, que incentivem e permitam que as empresas busquem eficiência e lucratividade. Obviamente, a questão aqui não é evitar que as firmas corram riscos, mas sim evitar modelos de comando e controle que beirem a própria expropriação regulatória.
O terceiro objetivo está relacionado ao incentivo ao desenvolvimento de novas infraestruturas e à incorporação de inovações tecnológicas. Um exemplo típico desse segundo caso pode ser observado no setor de telecomunicações, com a progressiva incorporação de tecnologias “Gs” (3G, 4G, 5G etc.).
O quarto aspecto a ser perseguido é a universalização de serviços, principalmente aqueles cujo valor social do benefício seja elevado, como é o caso do setor de saneamento. Há que se ter em mente que toda obrigação de universalização incorpora custos. Sendo assim, o nível adequado a ser exigido deve ter por base uma comparação entre o benefício social marginal gerado e o respectivo custo marginal associado (tanto público, quanto privado).
Finalmente, a agência reguladora deve ter por meta elevar o nível de concorrência em segmentos dentro do setor regulado no qual isso seja factível. Em geral, isso pressupõe definir uma boa regulação de acesso e tarifas adequadas para segmentos verticalmente relacionados dentro do setor, que sejam caracterizados por monopólios naturais. Um exemplo clássico deste tipo de preocupação é a definição de direito de passagem em ferrovias para empresas que apenas prestem o serviço de transporte de carga ou passageiros.
Ao limitarmos a atuação das agências a esses objetivos, damos mais um passo no processo de minimização de erros regulatórios e de interferências políticas indevidas.
Como construir um modelo regulatório eficiente
 Antes de qualquer prescrição de governança regulatória prévia, há três questões que devem ser respondidas com o objetivo de se evitar erros ou espaço para interferência política. A primeira, já apontada anteriormente de maneira implícita, envolve perguntar se há uma falha de mercado a ser corrigida. Se isso não se verificar, não há razão para se regular.
A segunda pergunta a ser feita é se a regulação criará uma “falha de Estado” maior do que a falha de mercado que se pretenda corrigir. Regular implica definir regras a partir de informações obtidas com empresas de mercado, o que já introduz de pronto um possível problema de assimetria informacional. Muitas vezes, ainda, não se tem como prever contingências futuras e não há como se ter uma ideia minimamente clara sobre o impacto de uma interferência estatal. Nessas circunstâncias, se a falha de mercado identificada não provocar uma perda grande de bem-estar social, é melhor que não haja uma intervenção regulatória para que não se cometa erros e se crie uma distorção no mercado superior ao problema identificado que se pretenda corrigir.
Já a terceira questão a ser respondida é se a falha de mercado identificada exige de fato a presença de uma agência reguladora para corrigi-la. Algumas vezes, a simples definição de leis e punição adequada para o descumprimento da regra já são suficientes para resolver o problema. Em outras, a criação de políticas de fomento e a constituição de linhas de crédito podem corrigir assimetrias competitivas pelo lado da oferta. Em situações como essas, a criação de uma agência reguladora pode introduzir o risco de que os burocratas do órgão passem a normatizar indevidamente a maneira como as empresas devem atuar no mercado ou criar regras que elevem o custo regulatório, inibindo investimentos no setor foco da regulação.
Uma vez superados esses aspectos, há cinco características desejáveis para o bom funcionamento de uma agência reguladora.^[4] A primeira delas é a autonomia decisória administrativa e financeira, tanto de influência política quanto da iniciativa privada a ser regulada. Neste sentido, em que pese a nova lei das agências reguladoras (Lei 13.848/2019) ter avançado no caráter de independência desses órgãos (principalmente quando olhamos os artigos 3º e 42), só a prática dirá se o conhecido processo de barganha política para ocupação de cargos de diretoria terá fim. Vale lembrar, por exemplo, que o atual presidente vetou artigo que determinava a elaboração de uma lista tríplice por parte de uma comissão independente para que o presidente da República indicasse os dirigentes das agências ao Congresso.
A segunda característica é dar transparência às decisões, inclusive por meio da participação de todos no processo de elaboração das normas, reduzindo a margem de interferências indevidas, inclusive via corrupção. Neste sentido, a nova lei das agências também foi muito feliz ao exigir, além de períodos para consulta e audiência públicas para a manifestação dos administrados, a elaboração de relatório de impacto regulatório (AIR). Esse instrumento, utilizado no mundo todo, é fundamental para identificar ganhadores e perdedores no processo de alteração regulatória e especificar qual o efeito líquido para a sociedade das decisões a serem tomadas pelas agências. Mas, novamente, só o uso constante deste instrumento e seu aperfeiçoamento contínuo fará com que a qualidade das decisões possa melhorar ao longo do tempo. Note-se que, com este processo, fica mais fácil legitimar a atuação desses órgãos e definir mais claramente o interesse público envolvido.
A terceira característica é a presença de um corpo técnico preparado, composto por pessoas com bom conhecimento da estrutura do mercado e da tecnologia específica usada no setor. Isso exige um processo de contratação eficiente e a montagem de um plano de carreira que incentive o constante aperfeiçoamento dos funcionários, inclusive por meio de intercâmbio internacional. Aqui vale destacar que os constantes contingenciamentos de recursos, cujas fontes principais são as contribuições setoriais e multas arrecadadas pelas agências, em conjunto com limitações à constituição e reposição de cargos por parte dos respectivos ministérios responsáveis, têm limitado de certa maneira a consolidação de uma burocracia eficiente, com uma atuação mais presente, principalmente na área de fiscalização.
Outra característica desejável é a capacidade de criar regras claras e simples, de fácil entendimento e de baixo custo para os administrados e que, ao mesmo tempo, permita uma aplicação rápida por parte da agência, com processos (decisório, fiscalizatório e punitivo) objetivos, que suscitem pouca margem a dúvidas e a questionamentos técnicos.
Finalmente, mas não menos importante, uma boa agência reguladora deve ter uma forte preocupação com a segurança jurídica, buscando ser consistente em suas decisões, dando sinais claros e conformando uma jurisprudência administrativa sólida, com mecanismos de enforcement previsíveis. Este aspecto é fundamental, principalmente quando se pensa sob o ponto de vista de atratividade de investimentos. Decisões aleatórias, que sejam submetidas a interferências políticas, inclusive por constantes ameaças de edições de decretos executivos ou legislativos, por parte do Congresso, só geram insegurança, elevam riscos setoriais e abrem margem para críticas ao modelo regulatório vigente.
Comentário final
Como se observa, grande parte da crítica direcionada às agências reguladoras está relacionada ao entendimento equivocado sobre suas funções e às constantes tentativas de interferência por parte do universo político. Há que se ter em mente que a regulação deve ser a exceção, e não a regra, sendo utilizada apenas como instrumento de correção de falhas de mercado. Ademais, há que se ter clareza de quais sãos os objetivos específicos a serem perseguidos e as características que conformam uma boa governança regulatória. Sem isso, estaremos sempre suscetíveis a decisões regulatórias, que atendam ao interesse de grupos específicos, e não ao interesse público.